Por força das disposições do art. 28 da Lei 9.514/1997, quando o credor-fiduciário cede seu crédito a terceiros está, também, transferindo ao cessionário “todos os direitos e obrigações inerentes à propriedade fiduciária em garantia”. (sublinhamos)
Vale dizer, a simples cessão do crédito correspondente à parte do saldo do preço representada pelas prestações do parcelamento contratado, objeto da garantia constituída pela alienação fiduciária do imóvel financiado, conduz à transferência, ao cessionário, de todos os mencionados direitos e obrigações, inclusive sobre a propriedade (sob condição resolutiva) do imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia.
Também na hipótese de pagamento da dívida por fiador ou terceiro interessado, ocorre a sub-rogação de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária, a teor das disposições do art. 31 da Lei 9.514/1997, verbis: “O fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida ficará sub-rogado, de pleno direito, no crédito e na propriedade fiduciária.” (sublinhamos)
Assim como nos casos da cessão do crédito pelo credor-fiduciário e do pagamento da dívida por fiador ou terceiro, por igual se dá na hipótese de cessão e transferência da posição de devedor-fiduciante.
Ou seja, a cessão da posição de devedor-fiduciante transfere ao cessionário, todos os direitos e obrigações inerentes à propriedade fiduciária, antes afetos ao cedente, investindo-se, assim, o cessionário, no direito real (expectativo) de aquisição da propriedade plena e na posição de devedor-fiduciante perante o credor-fiduciário.
Aliás, não é outro o caminho apontado pelo art. 29 da Lei 9.514/1997: “O fiduciante, com anuência expressa do fiduciário, poderá transmitir os direitos de que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações.”
Cumpre sublinhar também que, com o registro da alienação fiduciária em garantia, o devedor-fiduciante transferiu ao credor-fiduciário, a propriedade sob condição resolutiva (ela se resolverá com a quitação do saldo do preço, objeto da garantia fiduciária), permanecendo com a propriedade sob condição suspensiva (ela se efetivará com a satisfação do pagamento da divida que garante).
Segundo a lição de Melhim Chalhub, “Na dinâmica do contrato de alienação fiduciária de bens imóveis, torna-se o alienante-fiduciante titular de um direito sob condição suspensiva, que se consubstancia “numa expectativa real que encerra, condicionalmente, uma pretensão restituitória.” A implementação desse direito decorrerá do cumprimento das obrigações do fiduciante e do cancelamento da propriedade fiduciária, nos termos do art. 25 (“com o pagamento… resolve-se a propriedade fiduciária”). Sendo assim, titular de um direito expectativo, pode o fiduciante transmiti-lo da mesma forma como são transmissíveis quaisquer direitos expectativos.” (Negócio Fiduciário – Renovar – 3ª Edição – pg. 272)
O Código Civil, tratando da propriedade resolúvel estatui em seu art. 1.359, que: “Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.” (grifamos)
Tratando-se, portanto, da titularidade sobre um direito real de aquisição da propriedade sob condição suspensiva, entendemos que o título adequado para a transferência da posição de devedor-fiduciante é o instrumento de cessão e sub-rogação (no caso, CESSÃO DE DIREITOS AQUISITIVOS DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL, SUB-ROGAÇÃO DE OBRIGAÇÕES E RATIFICAÇÃO DE PACTO ADJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA), que tanto pode ser público quanto particular, segundo a previsão legal do art. 38 da Lei 9.514/1997, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.076/2004: “Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.”
Como em todos os casos de transmissão de direito real sobre imóvel, incide o imposto de transmissão (ITBI) e sua plena eficácia somente se alcança com o registro do titulo.
Há, todavia, quem entenda que a transferência da posição de devedor-fiduciante deve ser efetivada mediante a celebração de um contrato de compra e venda de imóvel, entre o devedor-fiduciante, como transmitente e o “cessionário”, como adquirente (COMPRA E VENDA COM ASSUNÇÃO DE DÍVIDA DE PACTO ADJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA), sob o argumento de que o art. 29 atribui ao cessionário a condição de “adquirente”. Discordamos, pelas razões acima expostas.
Em que pesem os dispositivos da lei especial apontarem para a cessão de direitos e as evidentes vantagens da padronização dos instrumentos para as operações no regime da alienação fiduciária, a reclamar um entendimento único a respeito desta matéria observa-se, de um ponto de vista eminentemente prático, que a “Compra e Venda”, ainda que impropriamente celebrada, também transfere ao “adquirente” os direitos e obrigações vinculados à propriedade fiduciária.
A anuência expressa do credor-fiduciário, em qualquer caso, é condição essencial para a transmissão de direitos sobre imóvel objeto de alienação fiduciária em garantia, bem assim para viabilizar o seu registro imobiliário e sem o que o contrato somente obrigará as partes contratantes.
Maury Rouède Bernardes
Advogado e Consultor Jurídico da ADEMI RJ
